가. 재산분할의 대상 //
(1) 혼인 중에 쌍방의 협력에 의하여 취득한 재산
부부의 일방이 혼인 전에 취득하여 소유하고 있던 재산, 혼인 중 취득한 재산이라도 쌍방의
협력과는 관계없이 부부의 일방이 취득한 재산(예 : 상속, 증여)은 원칙적으로 청산의 대상에서 제외된다. 다만, 특유재산이라도 상대방이 그
재산의 유지에 적극적으로 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 볼 수 있는 예외적 사정이 있는 경우에는 그 한도에서 분할의 대상이
된다(대법원 1993. 5.25. 선고 92므501 판결).
(2) 형식적인 소유 명의와의 관계
재산분할청구인 명의의 재산도 분할대상에 포함시켜야 한다.
제3자 명의의 재산도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이
실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한
것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결, 대법원
2002. 12. 10. 선고 2002므722 판결). 다만 이에 대하여 현물분할이나 경매분할을 하게 되면 집행불능이 될 것이므로 대상분할을
명함이 바람직하다. 분할대상재산이 복수라면 제3자 명의의 재산이 아닌 다른 재산을 분할하여 주는 방법을 취할 수 있다.
(3) 과거의 혼인생활비용
견해의 대립이 있으나, 과거의 혼인생활비용도 '기타 사정'의 하나로서 재산분할에 포함시켜
청산할 수 있다고 할 것이다(일본 최고재판소 판례의 입장).
(4) 무형재산 - 전문직이나 학위, 면허 등
혼인 중 일방이 상대방의 도움으로 장래 고액의 소득을 얻을 수 있는 전문자격 등을 취득하였지만
아직 현실적으로 별다른 수입을 얻지 못한 경우, 이를 재산분할대상에 직접 포함시킬 수는 없고, 단지 '기타 사정'으로 참작하면 충분하다는 것이
판례의 입장이다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98므213 판결).
(5) 퇴직금 등
이혼 당시에 이미 수령한 퇴직금 등은 청산의 대상으로 삼을 수 있지만(대법원 1995. 3.
28. 선고 94므1584 판결), 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이
없는 한 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상에 포함시킬 수는 없고 다만 기타 사정으로 참작한다(대법원
1995. 5. 23. 선고 94므1713, 1720 판결. 다만, 이혼소송의 사실심 변론종결일 이후에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고
그 당시 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 아니한 예외적 사안에 대하여는 대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정 참조).
일방 당사자 명의의 보험은 재산분할 당시에 해약을 할 경우 수령할 수 있는 환급금을 기준으로
하여 재산분할대상에 포함시키는 경우가 많다.
(6) 채무
(가) 채무의 평가방식 : 부부 중 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무가 일상가사에 관한
것이거나 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 경우에는 원칙적으로 청산의 대상이 되므로 이를 분할대상인 적극재산에서 공제하여야 한다(대법원
1998. 2. 13. 선고 97므1486, 1493 판결, 대법원 2002. 8. 28.자 2002스36 결정).
(나) 공동형성한 적극재산보다 소극재산이 많은 경우 : 상대방의 적극재산에서 소극재산을
공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 재산분할 청구를 기각한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결, 대법원 2002. 9. 4.
선고 2001므718 판결).
(다) 채무의 분할 방법 : 가정법원의 판결이유에서 부부의 공동채무를 처에게 귀속시킨다고
설시한 판결이 그대로 확정된다 하더라도 그로써 면책적으로 인수되는 법률적 효력이 발생한다고 볼 근거가 없으므로, 위 채무가 모두 처에게 귀속됨을
전제로 재산분할을 할 수는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99므1596,
1602 판결). 또한 임대차의 목적물인 부동산의 소유권이 이전되는 경우에도 주택임대차보호법에
따라 임대인의 지위가 당연히 승계되는 등 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금반환채무가 새로운 소유자에게 면책적으로 인수되는 것도 아니다(대법원
1997. 8. 22. 선고 96므912 판결). 다만, 심판과 달리 조정의 경우에는 내부적으로 부동산의 피담보채무의 실질적인 부담자를 확정시킬
수는 있다.109)
(7) 재결합한 부부의 전혼기간에 형성된 재산
이혼 후 재결합(사실혼과 법률혼을 모두 포함한다)을 하였다가 다시 이혼(혹은 사실혼관계
해소)을 하면서 재산분할을 구하는 경우, 실무는 이전 이혼단계에서 재산분할을 하지 아니한 경위 등을 심리하여 재산분할 문제를 정산하였거나 포기한
것으로 볼 수 있는 경우에는 그 이후의 재산형성만을 고려하고, 이러한 특별한 사정을 인정할 수 없으면 전체 혼인기간 중 형성된 재산을 고려한다는
견해(절충설)를 취하고 있고, 같은 맥락의 판례도 있다(대법원 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결).
(8) 세금
재산분할로 인한 자산의 이전은 증여세의 과세대상에 해당하지 아니하고(대법원 1997. 11.
28. 선고 96누4725 판결), 양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에도 포함되지 않는다(대법원 1998. 2. 13. 선고 96누14401
판결). 반면, 위자료로 인한 자산의 이전은 증여세의 과세대상에는 해당하지 않지만(대법원 1997. 11. 28. 선고 96누4725 판결),
양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에는 해당한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누4599 판결). 한편, 이혼 및 재산분할 사건에서
위자료 및 재산분할금을 지급하기 위하여 부동산의 처분이 불가피하다는 이유로 그 처분에 관하여 부과될 양도소득세 상당액을 분할대상 재산의 가액에서
미리 공제하여야 한다고 볼 수는 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94므901, 918 판결).
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109) 대표적인 조정조항례에 관하여 조정실무, 법원행정처(2002), 550면 참조. 이하
'조정실무'라고 한다.
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